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“El derecho a la consulta es sólo de los pueblos indígenas”
Alicia Abanto — Programa de Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo
Cuando hablamos de la actividad minera, no podemos dejar de referirnos a los conflictos sociales que se producen en torno a ésta. Una de las razones fundamentales de estos conflictos es la resistencia que ponen las comunidades a que se desarrolle la actividad minera en su territorio debido al impacto negativo que ésta pueda tener en su salud y en el medio ambiente. Las comunidades reclaman ser consultadas antes de que se le dé a una empresa la autorización para operar en su territorio. Sobre el derecho a la consulta y sus características expuso la abogada Alicia Abanto, jefa del Programa de Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo en el conversatorio “Consulta previa: ¿Cómo respetar los derechos de los pueblos indígenas?”, organizado por Comunicaciones Aliadas (COAL) en noviembre del 2009 en Lima. A continuación, Noticias Aliadas, servicio de información de COAL, ofrece extractos de su ponencia.
“El Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo es básicamente la madre del derecho a la consulta. Hay que tener en cuenta que el Convenio 169 se basa en la protección de un sujeto colectivo de derecho, es decir, protege a grupos humanos catalogados como pueblos indígenas; entonces el sujeto de derecho es un sujeto colectivo. Y es colectivo porque protege la identidad cultural del grupo, o sea, no protege al individuo por ser un individuo en sí sino al grupo por las características que tiene, por una serie de características objetivas que están allí, como su forma de vida, su forma de organización, etc., y además por lo que siente este grupo, por su subjetividad, su cosmovisión (…).
“En el Perú no usamos la categoría de pueblos indígenas pero eso no quiere decir que no debamos tomar en cuenta que existen el criterio objetivo y el subjetivo para saber quién es el sujeto de derecho del Convenio 169. Puede ser que aquí en el Perú los llamemos campesinos, ronderos, comuneros, originarios. No importa la denominación o denominaciones que en el Perú usemos, que estén en las leyes o que no lo estén, tienen que ser siempre interpretadas en relación a lo que dice el convenio para lo que son pueblos indígenas.
“(…) En principio presumimos que la mayor parte de comunidades campesinas y andinas son pueblos indígenas, pero en la práctica, si es que hay duda, el Estado tiene que ver si cumplen con estos requisitos (objetivo y subjetivo), pero también es cierto que más allá de las comunidades hay otros grupos humanos no reconocidos como comunidades que también son pueblos indígenas y que no necesariamente están allá en el campo, en la Amazonia, sino que han migrado a las ciudades, así que también podemos hablar de pueblos indígenas en las ciudades.
“Lo que falta en el Perú son estudios pero no es que nos falte pueblos indígenas; pueblos indígenas hay. Nosotros somos uno de los países con más población indígena. Se habla de cifras desde los 4 millones hasta los 8 millones y medio, y algunos van un poco más allá incluso, 12 millones y medio.
“Lo que quiero dejar en claro es que es muy importante saber a quién le corresponde el derecho a la consulta. El derecho a la consulta no es de todos los peruanos y peruanas; es sólo de los pueblos indígenas. Es decir, sólo de los grupos humanos que cumplan con esos dos criterios, el objetivo y el subjetivo. Y en cuanto al criterio objetivo, el convenio dice que pueden obtener, conservar de hecho total o parcialmente su estilo de vida, su forma de organización o las características que los diferencian del resto del país.
“Hay pueblos indígenas que han migrado, que ya no están en sus tierras originales, pero no por eso dejan de ser pueblos indígenas si se cumplen parcialmente con los criterios objetivos más los subjetivos.
“Por ejemplo, hay jóvenes o niños de las comunidades nativas que ya no hablan la lengua originaria, y como ahora la educación bilingüe es muy pobre entonces terminan perdiendo la lengua materna. Estos jóvenes de la comunidad que no hablan la lengua materna ¿dejan de ser parte de la comunidad? No; están perdiendo la lengua pero no por eso dejan de ser parte de la comunidad, y su comunidad como tal no deja de ser pueblo indígena. Lamentablemente, en diversas entidades del Estado todavía no se entiende bien este concepto y no se aplica. Entonces tenemos el problema de que comunidades que ya no hablan la lengua indígena ya no son consideradas para la educación intercultural bilingüe, y porque ya no hablan entonces le dan la educación normal.
“Hay una serie de problemas en el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas cuando no son adecuadamente reconocidos por el Estado. Esto hace que en el Estado se tomen medidas inadecuadas, como negar reconocimiento de comunidades nativas a quienes ya no hablan la lengua materna, negar el derecho a la tierra o negar la educación intercultural bilingüe porque la mayoría habla español.
Dos derechos distintos
“El derecho a la consulta y la participación están reconocidos en el Convenio 169 y son los pilares, pero son dos derechos diferentes. En principio, la participación política, también conocida como participación ciudadana, está en el Convenio 169 pero también está en otras normas e instrumentos internacionales como un derecho a la participación. Este derecho, al estar no sólo en el convenio sino en otras normas, termina siendo un derecho para todos. En cambio, el derecho a la consulta, como tal, está principalmente en el Convenio 169 de la OIT, y protege pueblos, a los pueblos indígenas; entonces el derecho a la consulta es eminentemente de los pueblos indígenas. He allí una primera diferencia.
Una segunda, es que el derecho a la consulta es un derecho colectivo, porque el sujeto de derecho es colectivo. Es un derecho colectivo por el cual los pueblos indígenas, a través de sus representantes, a través de sus organizaciones representativas, van a ejercer este derecho a la consulta.
En cambio el derecho a la participación política es un derecho individual y colectivo. Individual porque para los no indígenas hay ese ámbito de ejercer sus derechos individualmente; en cambio, cuando hablamos de derecho a la participación en el marco del Convenio 169 estamos hablando también de un derecho de participación colectivamente.
Como tercera diferencia, el derecho a la consulta se aplica para aquellas medidas administrativas o legislativas que afectan directamente a los pueblos indígenas. Es decir, no todas las decisiones del Estado se tienen que consultar, sino sólo aquellas medidas que afecten directamente a los pueblos indígenas. Por lo tanto, esta categoría de afectación directa adquiere relevancia jurídica para la actuación del Estado y también para el ejercicio de los pueblos.
En el Convenio no hay realmente una definición de qué es afectación directa, pero eso sí se puede ir delimitando a partir del ejercicio propio de los derechos colectivos de los pueblos.
En cambio, la participación política es un derecho mucho más amplio. En el Convenio 169 hay una serie de referencias a la participación, pero incluso más allá del convenio la participación política tiene muchos mecanismos. Tiene mecanismos amplios, variados en su forma, por ejemplo, una forma de participación política es el voto, o emitir opiniones vía electrónica o asistir a eventos; es tan amplio que se aplica para cualquier actividad. Cualquier medida del Estado puede ser de alguna u otra manera sometida a una forma de participación.
Otro punto es el momento. Generalmente se hace consulta previa porque la consulta tiene que ser antes de que el Estado tome una decisión que va afectar a los pueblos indígenas. En cambio la participación política no tiene un criterio ni una especificación de tiempo; se puede someter una decisión a la participación antes de tomarse la medida, durante el proceso de evaluación, o después de la decisión ya tomada. En cambio la consulta no; siempre tiene que ser antes de tomarse una decisión.
Otra diferencia es que las decisiones en materia administrativa o legislativa las toma el Estado; por lo tanto el derecho a la consulta tiene que ser de los pueblos indígenas hacia el Estado porque el Estado es el que está decidiendo, y entonces es un derecho de ejercicio de demanda en el ámbito público. En cambio la participación política es un mecanismo tan amplio que se extiende hacia ámbitos privados. Por ejemplo, los colegios profesionales, las juntas de agua, son espacios privados, muy privados, pero donde se requiere derecho a la participación, y si algún ciudadano viera limitado su derecho a la participación puede recurrir a las instancias estatales para reclamar la vulneración de sus derechos de participación en estancias privadas; otro ejemplo, los talleres participativos, las mesas de negociación con las empresas, entre la comunidad y las empresas, son mecanismos de participación entre privados, y entonces allí hay un derecho a la participación. Este es un ámbito más amplio de lo público y lo privado.
Diálogo de buena fe
“Otra diferencia, y además una diferencia sustancial, es que el derecho a la consulta implica un diálogo de buena fe entre el Estado y los pueblos indígenas. ¿Y por qué? Porque la consulta tiene una finalidad como proceso, que es la búsqueda de consensos o acuerdos. El mecanismo natural para buscar consensos o acuerdos es el diálogo.
“En cambio el derecho a la participación política no tiene como finalidad la búsqueda específica de acuerdos o consensos; por tanto, la participación en política puede adquirir muchas formas, muchos mecanismos. Por ejemplo, en un referéndum no necesito llegar a acuerdos, sino que necesito mayorías.
“Los mecanismos de participación directa que se dan bajo la participación política son mecanismos donde se necesita mayoría; por ejemplo, para elegir un alcalde, que de hecho es una forma de participación, no se necesita llegar a acuerdos, sino conseguir mayorías, pues el que tiene más votos gana.
“La participación política busca sobre todo la eficacia del Estado y también la legitimidad a través de una serie de mecanismos de apertura que son mecanismos de participación directa, por ejemplo, el derecho al voto, los referendos u otros mecanismos.
“El derecho a la consulta busca que el Estado y los pueblos indígenas dialoguen para que ambos puedan llegar a un consenso o un acuerdo, o como se llama también, un consentimiento; entonces para eso, obviamente, se tienen que generar condiciones, un acercamiento, condiciones de confianza, de diálogo respetuoso, y tiene que haber buena fe.
“Esto lo traemos a colación porque el propio Convenio 169, en el artículo seis, señala la buena fe como una de las características de este derecho a la consulta, y esa buena fe obliga a ambas partes, al Estado y a los pueblos indígenas, porque ellos son los que van a dialogar para buscar acuerdos y consensos.
¿Y si no se llega a acuerdos?
“Al final de cuentas también hay que hacerse la pregunta: ¿y qué pasa cuando tú has generado todas las condiciones para el diálogo, y ha sido un diálogo de buena fe, donde ha habido respeto mutuo, con todas las condiciones que pide el Convenio 169 para ese diálogo intercultural, pero pese a eso no llegas a un acuerdo? ¿Qué haces? Y frente a esa situación, si ya generaste todas estas condiciones y se ha ido al diálogo y ha sido un diálogo que ha cumplido todas estas características, ¿ya con eso está cumplido todo el derecho a la consulta? ¿Sí o no?“
Muchas personas dicen, ‘si no ha habido un acuerdo, entonces no está cumplido el derecho a consulta’, y eso genera un gran problema. ¿En la vida real todos los diálogos van a terminar en un acuerdo? ¿Es eso real o es un deseo?
“En general, lo que nosotros observamos en muchos procesos de diálogo, e incluso donde hay buena fe, es que no siempre en todos los puntos hay acuerdo, porque eso es natural. Es más, en las propias relaciones entre las personas, donde el conflicto podría ser más sencillo de resolver, no siempre estamos de acuerdo en todo, o sea, incluso con las personas que más queremos en esta vida y donde el diálogo puede ser de muchísima confianza, incluso en esos casos no siempre se llega a acuerdos.
“Nosotros hicimos una consulta a la OIT para deslindar sobre esto, ante el relator de los derechos de los pueblos indígenas, el doctor James Anaya. Bueno, no fue una consulta por escrito, sino en una reunión de trabajo. La consulta fue, ¿cuándo el derecho a la consulta está satisfecho? ¿Cuando hay un acuerdo? Es decir, ¿se tiene que llegar a un acuerdo, o más bien, se tiene que garantizar todas las condiciones para ese diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos indígenas, de buena fe, como lo dice el convenio? Y lo que nos han manifestado, y nos parece razonable a la Defensoría del Pueblo, es que el derecho a la consulta se satisface cuando se han generado todas las condiciones para un diálogo de buena fe entre ambas partes y que, si en el marco de ese diálogo, hay acuerdos, esos acuerdos deben ser respetados por el Estado y por el propio pueblo indígena.
“Por eso nosotros, en el proyecto de la Ley de Consulta presentado al Congreso de la República el 6 de julio de este año (2009), hemos desarrollado todas estas condiciones y requisitos para que haya un diálogo de buena fe entre ambas partes, pero siendo conscientes de que todas las condiciones no van a acabar necesariamente en un acuerdo, hemos puesto que en caso de que haya un acuerdo parcial las partes puedan acordar una segunda fase del diálogo entre las partes. Si no se ponen de acuerdo en eso, la opción obviamente previsible es que la autoridad, es decir, el Estado, tiene que pasar a tomar una decisión, y en esa decisión la autoridad tiene que meditar y analizar todo lo que ha sucedido en este proceso de diálogo, y esto tiene que servir para adecuar la medida o también desistirse de ella. Eso es lo que plantea este proyecto de ley.
Con la consulta no basta
“Pero el derecho a la consulta, siendo tan importante, no es lo único que necesitamos para resolver los problemas que tenemos en el Perú sobre incumplimientos de derechos de los pueblos indígenas, y tampoco podemos pensar que todo se subsume al derecho de consulta.
“Para que el derecho a la consulta pueda ser una herramienta eficaz para el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas, adicionalmente se requiere una institucionalidad indígena fuerte, cosa que no tenemos.
“El dilema que tenemos actualmente es una institución muy debilitada, y necesitamos un organismo técnico especializado en materia indígena con la capacidad para desarrollar una función de promoción de estos derechos y de supervisión frente al poder Ejecutivo para que se cumplan políticas públicas y otras específicas. Para esto la Defensoría del Pueblo ya ha recomendado que este organismo técnico sea presidido por un consejo directivo con participación pluriétnica para que no tengamos una persona dirigiendo estas vidas, sino un consejo, y así se pueda ampliar también la participación de los propios líderes indígenas en el Estado.
“Segundo, también se requiere un fortalecimiento de la institucionalidad indígena por el lado de las propias organizaciones. Las organizaciones indígenas tienen que fortalecerse porque dialogar con el Estado va a implicar una alta necesidad de capacidad técnica, y también para el diálogo intercultural. Cuando hablamos de diálogo intercultural, de derecho a la consulta, les pregunto también a ustedes: ¿Creen que el Estado y los propios pueblos indígenas están preparados para este derecho a la consulta tal como lo hemos explicado, un diálogo de buena fe, de respeto mutuo, de confianza? ¿Están preparados o van a necesitar un proceso de aprendizaje? En realidad, ninguno de los dos actores ha tenido la oportunidad de tener espacios importantes de aprendizaje; por eso ahora en las mesas de diálogo que están apareciendo vemos todas las dificultades que hay porque es algo que estamos aprendiendo a hacer, y por eso es que se requiere fortalecer la institucionalidad.
“Pero eso no es lo único. Por ejemplo, y aquí quisiera hacer una recomendación, la consulta no es sólo una materia importante en cuanto a recursos naturales, sino también en temas de educación, de salud, de tierras, etc. Por eso la Defensoría plantea una ley marco de consulta para todos los temas, porque no se puede mineralizar la consulta, tocar sólo el tema extractivo; eso hace que prácticamente subsumamos la consulta en una especie de conflicto de nunca acabar.
“Entendemos este derecho principalmente en el sentido de que la consulta es un diálogo intercultural entre los representantes del Estado y los representantes de los pueblos indígenas donde ambas partes tienen que hacer el mayor esfuerzo posible para buscar consensos y acuerdos. Eso es lo que nosotros, luego de todas nuestras investigaciones, hemos encontrado que es el derecho a la consulta, y además, que este derecho a consulta es una gran oportunidad, pues ofrece una serie de beneficios, y entonces no sólo es un derecho sino que garantizarlo es también realmente una obligación por parte del Estado”.
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